Responsabilidad Legal en el ejercicio de la medicina en Colombia (Entrega I/III)

Si bien la profesión médica corresponde a una práctica muy antigua en la sociedad Colombiana, es a partir de la universalidad en el servicio de salud propuesta por la Ley 100 de 1993, en donde se pretende ofrecer protección en salud sin discriminación a todas las personas durante toda su existencia, y a partir del auge de la tutela como derecho fundamental, consagrado desde la Constitución Política de la nación, del año 1991, que se han venido evidenciando mayor cantidad de quejas por parte de los usuarios del sistema de salud, para solicitar el amparo de sus derechos.

Lo anterior, puesto que a partir de la legislación mencionada, el derecho a la salud, que como ya se dijo, se entiende como un servicio universal, es ofrecido no solo por el estado, sino también por entidades del sector privado, quienes además en cumplimiento del principio de eficiencia propuesto por la legislación en referencia, han procurado brindar una cobertura completa a los beneficiarios del sistema, propendiendo por la maximización de recursos asignados en el cumplimiento de ese objetivo (recursos por cierto, bastante finitos y escasos en el caso de nuestro sistema de salud Colombiano). No obstante, para nadie es un secreto que la limitación de dichos recursos en muchos casos, ha afectado la calidad de los servicios que debería ofrecer tanto la institución, como el profesional de la salud involucrado, quien también se ve afectado con una remuneración bastante limitada para la cantidad de labores que debe desempeñar, o con situaciones de acoso laboral, en cuanto a exigencia de atención pacientes vs calidad, cobertura de turnos seguidos, o desempeño de su profesión, sin recursos suficientes para el desarrollo de la misma, entre otros.

En este contexto, muchos usuarios con el fin de reclamar la atención en salud integral que la ley 100 de 1993 también pretende amparar, entendiendo tal integridad como la cobertura en la totalidad de contingencias que esta dimensión involucra, buscan por todos los medios hacer válido su derecho a la salud, pero sin entender hasta que punto debe responder el médico, hasta que punto la institución de salud, o hasta que punto este o aquella, se encuentran exonerados de situaciones sobrevivientes que puede afectar a los usuarios en mención.

Adicional a lo anterior, en muchos casos tampoco resulta clara la diferencia en cuanto al régimen de responsabilidad que debe asumir el médico tratante, y en consecuencia la entidad de salud, si se trata de una entidad de régimen público o privado.

Del mismo modo, muy pocas veces los usuarios, e incluso ciertos profesionales de la salud al momento de realizar su defensa, entienden la diferenciación entre responsabilidad contractual y extracontractual, ni tampoco, la responsabilidad generada por obligaciones de medio y resultado, pues especialmente en estos últimos casos, el propio ordenamiento jurídico actual, en su aspecto legislativo, ha resultado muy poco explícito en tales definiciones.

De otro lado, algunos autores como Nisimblant, M. (2011) y Nisimblant, M. (2010) se han dedicado a ilustrar, desde nuestro punto de vista, de forma muy genérica, las circunstancias que pueden permitir adelantar procesos jurídicos contra médicos y hospitales, en obras tales como la “Guía Práctica para demandar a un hospital y EPS”, o “Guía práctica para demandar a un cirujano plástico”; reduciendo la multiplicidad de circunstancias en las que puede estar involucrado un profesional de la salud en su contexto de servicio, a una categorización escueta de obligaciones de medio y resultado, y conceptos de negligencia o impericia involucrados en la primera categoría y las responsabilidades legales que esto podría implicar.

Así las cosas, y teniendo como referencia algunos fundamentos legislativos y ciertas referencias de doctrina, pero anticipándonos a afirmar que la mayoría de las respuestas se encuentran en la jurisprudencia, y la doctrina extranjera; procuraremos hacer una aproximación más explícita a las características que involucran las categorías antes señaladas, respecto a responsabilidad médica.

Hay varios elementos que determinan la responsabilidad que tendrían tanto los médicos, como las entidades en las que ellos laboran. Algunos de los elementos más relevantes, tienen que ver con la diferencia del régimen de responsabilidad dependiendo del tipo de vinculación laboral del galeno con la institución prestadora de servicios de salud, si el vínculo con el paciente es a nivel contractual o extracontractual, y si la responsabilidad es derivada de obligaciones de medio o de resultado.

1. De acuerdo a la forma de vinculación de profesionales de la medicina con:

1. Instituciones públicas: En el caso de la responsabilidad que deben afrontar los médicos que prestan sus servicios en instituciones públicas, esta varía dependiendo del tipo de vinculación que tengan estos trabajadores con las mencionadas entidades. Esto significa, que con una institución pública, no todos los trabajadores se encuentran vinculados bajo el mismo régimen, y en consecuencia su nivel de responsabilidad es también diferente.

Así, encontramos tanto trabajadores que desempeñan sus funciones bajo régimen administrativo, que son aquellos funcionarios vinculados por relación legal y reglamentaria, trabajadores oficiales o servidores públicos (caso en el cual deberán atenerse al régimen legal del servidor público), como trabajadores que desempeñan sus funciones bajo régimen privado, es decir, quienes se desempeñan con contratos de los regidos por código sustantivo del trabajo (Contratos de obra o labor, Contratos a término fijo, etc), o incluso, con contratos por prestación de servicios, regidos por la Ley Civil Colombiana, pero no por el Código Sustantivo de Trabajo, por tratarse de un contrato no laboral.

Esta distinción entre diferentes tipos de trabajadores, como consecuencia de su forma de vinculación con el estado (o su entidad representante), ha sido establecida con precisión por corporaciones como el honorable Consejo de Estado, quien en sentencia del 2006, con radicación número 4885-04 manifestó:

El régimen jurídico colombiano ha contemplado tres clases de vinculaciones con entidades publicas, las cuales no se pueden confundir, porque ellas tienen sus propios elementos tipificadores. Son: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Adicionalmente, en la misma sentencia mencionada, la alta corporación de lo contencioso administrativo señaló:

Así podemos decir que, a los empleados públicos se les aplica derecho administrativo relevante para ellos (relación legal y reglamentaria), de conformidad con el capitulo II de la función pública (Arts. 122-131 de la C.P.). Ellos son los titulares de los derechos y obligaciones consagrados en la normatividad en los diferentes campos: situacional, de carrera, remuneracional, prestacional, disciplinario, etc.

De este modo, en primera instancia para establecer la responsabilidad que le compete a un profesional de la salud, en el marco de relación de subordinación con entidad pública de salud, debería determinarse que tipo de vínculo contractual tiene con ésta.

Adicional a lo anterior, en tratándose de responsabilidad de la entidad, y/o del funcionario directamente vinculado con ésta, las prescripciones jurídicas que deberíamos observar, son las determinadas directamente por el Artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, en consonancia con el Artículo 142 de la Ley 1437 de 2011, es decir, nuestro actual Código Contencioso Administrativo.

Al respecto, la normatividad mencionada establece que:

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste. (Artículo 90 C.Pol. de Col)

Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado.

La pretensión de repetición también podrá intentarse mediante el llamamiento en garantía del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública.

Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño. (Artículo 142, Ley 1437 de 2011).

1. Instituciones privadas: En lo que concierne a la responsabilidad de los médicos que prestan sus servicios en instituciones privadas, encontramos que el régimen al que ellos deben atender, es el incorporado por nuestro Código Sustantivo del Trabajo, el cual define la forma de vinculación que tienen los trabajadores médicos al respecto, la cual, en general podría ser, de obra o labor, prestación de servicios, contrato de término fijo inferior a un año, de uno a tres años, o indefinido.

Las consecuencias jurídicas de la vinculación mediante este tipo de contrato, serían igualmente diferentes, pues los trabajadores vinculados bajo este régimen, se rigen por estipulaciones de derecho privado totalmente diferentes a las de derecho público previamente mencionadas.

c. Trabajadores contratados bajo contratos de prestación de servicios: En este caso, si bien el vínculo puede generarse tanto con instituciones públicas, como con instituciones privadas, el régimen es totalmente diferente a los ya previamente mencionados, pues no se rige por normas de servidor público, ni tampoco bajo las de código sustantivo de trabajo, sino bajo las de régimen civil (Artículo 1495 Código Civil), por tratarse de “contratistas independientes”, que asumen “todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva”, según lo establecido en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo (quien aunque como ya se dijo, no define este régimen, si conceptúa sus límites en lo correspondiente).

Así las cosas, en este punto, no se puede confundir, las responsabilidades que debe asumir un médico contratado bajo régimen privado, con las responsabilidades de un médico contratado bajo régimen público, pues la legislación que rige a uno y otro son totalmente diferentes, y esto incide no solo en el régimen de responsabilidad que deben afrontar, sino incluso, en las formas en las cuales se debe desvincular a estos profesionales de sus funciones laborales.