HORAS LEGALES DE TRABAJO, Y HORAS EXTRA EN SERVICIO SOCIAL OBLIGATORIO

Horas mínimas de trabajo y horas extra en Servicio Social Obligatorio

Como hemos recordado en el pasado, en otros documentos emitidos por esta oficina, y en concordancia con varios conceptos de

Departamento administrativo de la función pública (Concepto marco 02 de 2014, Conceptos 6621 de 2015, 6641 de 2015, entre otros), cuando los profesionales en Servicio Social Obligatorio son vinculados como servidores públicos, su jornada de trabajo es la señalada por el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, es decir, 44 horas semanales, de lo cual se colige, que las horas laboradas por encima de este tope horario, deberán remunerarse como horas extra, en concordancia con los artículos 36 y subsiguientes del Decreto en mención.

Considerando que las entidades públicas no suelen liquidar y pagar honorarios semanales sino mensuales, esta oficina solía hacer el cálculo de dichas horas mensuales, considerando un promedio de semanas por cada mes laborado. Esto es, 44 horas semanales, por 4 semanas mensuales en promedio, para un total de 176 horas mensuales, y por encima de ellas, considerábamos que se trataba de horas extra.

No obstante, a partir de la sentencia 00421 de 2015 de Consejo de Estado, donde resuelven un caso de miembros de cuerpos oficiales de bomberos, que atienden sus jornadas bajo sistemas de turnos, tal como ocurre en el caso de los médicos en Servicio Social Obligatorio, consideramos que el cálculo más razonable para calcular las horas mensuales se encuentra consignado en la sentencia en mención, la cual precisa que:

“…Del artículo 33 de la Ley 1042 de 1978 se colige que en ausencia de regulación especial, para los miembros de los Cuerpos Oficiales de Bomberos la jornada laboral es considerada como mixta atendiendo al sistema de turnos ya referido, el cual debe ser liquidado, conforme a 44 horas semanales. Esta pauta legal (44 horas) es la que nos sirve de piedra angular para determinar el tope de horas semanales laborales en el sub lite, dentro de una jornada mixta de trabajo, que debe multiplicarse por 52 semanas, que son las que tiene el año y dividir el resultado por 12 meses, para obtener 190 horas. O lo que es lo mismo: Atendiendo a 360 días al año, esta cifra se divide por 7 que son los días de la semana, para obtener 51.4, que se aproxima a 52 semanas. Luego, esta cifra se divide en 12, que son los meses del año, lo que nos da como resultado 4.33, que son las semanas del mes. Es así, por cuanto si se laboran 44 horas semanales, estas se multiplican por 4.33 semanas, lo que nos da 190 horas laborales al mes, de acuerdo con la jornada ordinaria laboral señalada en el Decreto 1042 de 1978”.

Por tanto, a criterio de esta oficina, las horas mensuales mínimas que debe atender un profesional en Servicio Social Obligatorio vinculado como servidor público, deben ser 190 horas mensuales, y es a partir de ellas que se generarán horas extra, bien sean diurnas, nocturnas, dominicales o festivas, según corresponda, y en consecuencia, que se deban remunerar de tal modo.

Lo anterior, independientemente de los recargos (nocturnos, dominicales o festivos que se configuren dentro de las 190 horas ya mencionadas).

Casos en los cuales procede el reconocimiento de horas extra para servidores públicos, y por tanto, para trabajadores en Servicio Social Obligatorio vinculados bajo esta modalidad.

La obligatoriedad del Servicio Social estipulada actualmente por el artículo 33 de la Ley 1164 de 2007, ha hecho que se malinterprete la forma de exigencia de labores para los profesionales que deben prestar ese servicio.

Es así, como se ha pensado todos estos años, que la obligatoriedad implica también obligación de trabajar la totalidad de jornadas que así decida programar el empleador, sea que se esté compensando o remunerando con horas extra las labores que excedan las 190 horas mensuales o que no se esté haciendo de este modo, so pena de decretar abandono del cargo.

Muchos profesionales en Servicio Social Obligatorio, aceptan que su empleador les programe la totalidad de horas que estos consideren, aún si estas suman 200 , 250, 300 o más horas mensuales, por el temor de que les sea decretado abandono del cargo, y la esperanza de poder culminar satisfactoriamente, cobrando esas horas como extra, mediante demanda posterior a la finalización del Servicio. No obstante, han obviado los siguientes aspectos que deben ser considerados al momento de tomar esta decisión, es decir, aceptar labores en exceso sin remuneración o compensatorios:

1. El parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 1164 de 2007 estipula de forma específica que:

La vinculación de los profesionales que presten el servicio debe garantizar la remuneración de acuerdo al nivel académico de los profesionales y a los estándares fijados en cada institución o por la entidad territorial y la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud y a Riesgos Profesionales. En ningún caso podrán ser vinculados a través de terceras personas jurídicas o naturales.

Esto significa que la remuneración siempre debe ser similar a los cargos profesionales homólogos, como se ha reconocido en sentencias tales como la 1701-2013 de radicado 130001-23-31-000-2001-01794-01 del Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección b, y por tanto, bajo nuestro criterio, no hay razón para que le asignen todo el trabajo sin compensatorios o sobrecargos, al trabajador en Servicio Social Obligatorio, tal como no ocurre con los médicos generales.

2. Sin perjuicio de lo antes señalado, es también claro que según el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, señala que:

Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes éste hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.

El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos:

a) (…) Derogado.

b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse.

c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.

(…)

(Negritas y subrayado fuera del texto original).

¿Qué significa lo anterior a criterio de esta oficina?

Que si usted, profesional en Servicio Social Obligatorio, no recibió autorización previa y por escrito para desarrollar trabajo suplementario en donde se especifiquen actividades a realizar, no hay motivación legal que permita la exigencia de dichas labores en la entidad contratante por encima de las 190 horas mensuales, pues por no cumplir con los criterios previamente mencionados, muy difícilmente

logrará el reconocimiento de compensatorios o pago de horas extra, por no cumplir los supuestos legales precisados para tal fin.

Así mismo, no encuentra esta oficina que la negativa a realizar labores en contra de la ley, (labores por encima de las 190 horas mensuales sin autorización) configuren incumplimiento de su Servicio Social Obligatorio.

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